又有藥企原料“控銷”違反反壟斷法遭處罰

日期：2016/12/17

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來源：國家工商總局

【案件導讀】2016年11月24日，重慶市工商行政管理局對重慶西南制藥二廠有限責任公司濫用市場支配地位實施拒絕交易的壟斷行為作出行政處罰決定：責令停止違法行為，沒收違法所得，并處2015年度銷售收入1%的罰款。

重慶工商局認為，本案當事人作為在苯酚原料藥市場具有市場支配地位的經營者，在2014年2月前向市場敞開供貨，經銷商和生產企業能夠得到苯酚原料藥，苯酚原料藥銷售市場和以苯酚為原料的水楊酸苯酚貼膏生產、銷售市場形成相對穩定的狀態；

在2014年2月至4月停止向市場任何客戶供貨，造成苯酚原料藥市場供應短缺，破壞了水楊酸苯酚貼膏生產、銷售市場的狀態；

在2014年5月至2015年12月，當事人雖然開始向市場供貨，但其僅向新的6家企業零散供貨，而不向原有的客戶供貨，不能滿足全國大多數苯酚原料藥需求生產企業的需要，造成苯酚原料藥需求市場嚴重缺貨，其行為沒有合理理由，水楊酸苯酚貼膏銷售市場狀況與原市場狀況仍有較大差距，企業經濟運行效率仍然底下，水楊酸苯酚貼膏價格居高不下，而當事人在此期間的利潤卻有了大幅提高。

因此，重慶工商局認定當事人的行為違反了《反壟斷法》和《工商行政管理機關禁止濫用市場支配地位行為的規定》的相關規定。2016年12月12日，國家工商總局公布了該案的行政處罰決定書。

以下為處罰決定書原文：

競爭執法公告

2016年12號

經國家工商行政管理總局授權，重慶市工商行政管理局于2016年6月7日對重慶西南制藥二廠有限責任公司的壟斷行為進行立案調查，于2016年11月24日對涉案當事人作出行政處罰決定，現予公告。

2016年12月12日

重慶市工商行政管理局行政處罰決定書

渝工商經處字〔2016〕15號

當事人：重慶西南制藥二廠有限責任公司

類型：有限責任公.司（法人獨資）

住所：重慶市德感工業園區

法定代表人：蘇勝強

注冊資本：壹億元整

成立日期：1999年04月28日

注冊號：91500116768890223Y

經營范圍：生產、銷售：片劑、硬膠囊劑、原料藥、精神藥品（按許可證核定事項和期限從事經營）。生產、銷售：醫藥中間體；經營v本企業自產產品進出口業務（國家限制禁止的進出口商品除外）。

2015年底，部分水楊酸苯酚貼膏（俗稱雞眼膏）生產廠家投訴當事人有濫用苯酚原料藥市場支配地位，清理市場、拒絕向除河南商丘市新先鋒藥業有限公司（以下簡稱“新先鋒公司”）以外的其它企業供貨的情況。

接到線索后，我局按照《工商行政管理機關查處壟斷協議、濫用市場支配地位案件程序規定》（以下簡稱《程序規定》）對投訴反映的問題開展了核查。

2016年5月，我局將核查情況報告國家工商總局并申請授權我局對當事人的行為進行立案調查。2016年6月，國家工商總局授權我局對當事人啟動反壟斷調查。

我局依法于2016年9月9日向當事人送達了《重慶市工商行政管理局行政處罰聽證告知書》，依法告知了當事人擬作出行政處罰的事實、理由、依據、處罰內容以及當事人依法享有陳述、申辯或舉行聽證的權利。當事人在規定期限內未向我局提出陳述、申辯意見也未要求舉行聽證。　　

一、相關市場的認定

《反壟斷法》第十二條第二款規定：“本法所稱相關市場，是指經營者在一定時期內就特定商品或者服務（以下統稱商品）進行競爭的商品范圍和地域范圍。”

《國務院反壟斷委員會關于相關市場界定指南》第三條規定：“在反壟斷執法實踐中，通常需要界定相關商品市場和相關地域市場。

相關商品市場是根據商品的特性、用途及價格等因素,由需求者認為具有較為緊密替代關系的一組或一類商品所構成的市場。相關地域市場是指需求者獲取具有較為緊密替代關系的商品的地理區域。”

第四條規定：“在反壟斷執法實踐中，相關市場范圍的大小主要取決于商品（地域）的可替代程度。在市場競爭中對經營者行為構成直接和有效競爭約束的，是市場存在需求者認為具有較強替代關系的商品或能夠提供這些商品的地域。因此界定相關市場主要從需求者角度進行需求替代分析。”

本案涉嫌的違法行為是當事人濫用市場支配地位拒絕向市場提供其生產的苯酚原料藥。我局依照《反壟斷法》和《國務院反壟斷委員會關于相關市場界定的指南》的規定，圍繞苯酚原料藥對相關市場進行考量。

（一）本案相關商品市場

藥品是一種特殊的商品，其質量直接關系人們的身體健康。根據《中華人民共和國藥品管理法》（以下簡稱《藥品管理法》）第一百零二條規定：“藥品，是指用于預防、治療、診斷人的疾病，有目的地調節人的生理機能并規定有適應癥或者功能主治、用法和用量的物質，包括中藥材、中藥飲片、中成藥、化學原料藥及其制劑、抗生素、生化藥品、放射性藥品、血清、疫苗、血液制品和診斷藥品等。

輔料，是指生產藥品和調配處方時所用的賦形劑和附加劑。”化學原料藥及其制劑都屬于藥品。在我國境內從事化學原料藥及其制劑的研制、生產、經營、使用和監督管理的單位或個人，必須遵守《藥品管理法》的規定。

根據《藥品管理法》第三十二條規定“藥品必須符合國家藥品標準。國務院藥品監督管理部門頒布的《中華人民共和國藥典》和藥品標準為國家藥品標準。”

《藥品管理法》第二十三條規定“醫療機構配制制劑，須經所在地省、自治區、直轄市人民政府衛生行政部門審核同意，由省、自治區、直轄市人民政府藥品監督管理部門批準，發給《醫療機構制劑許可證》。

無《醫療機構制劑許可證》的，不得配制制劑。” 醫療機構也必須按照省、自治區、直轄市（食品）藥品監督管理部門批準的標準配制制劑。

制劑在藥品標準中的處方是通過新藥研發程序，由國家食品藥品監督管理部門審批確定。新藥研究開發是一個系統的工程，也是一個非常復雜的過程，從藥物發現到上市需要較長的時間，花費巨大，且需要不同領域學科的專家統一合作。

在我國，新藥研發分為四個階段：發現和甄別、臨床前研究、臨床研究、新藥申報及后續工作。制劑的處方確定主要是在第二階段臨床前研究中確定。

藥品制劑是為適應治療或預防的需要，按照一定的劑型要求所制成的，可以最終提供給用藥對象使用的藥品。原料藥只有加工成為制劑，才能成為可供臨床應用的藥品。

本案涉及的商品是苯酚原料藥（分子結構式：分子式：C6H5OH），其需求方一般是醫院和制劑生產廠家。醫院使用苯酚主要用作處理外科器械和作噴灑消毒劑或生產醫療機構制劑。

制劑生產廠家使用苯酚主要用于生產水楊酸苯酚貼膏（俗稱雞眼膏）、樟腦苯酚溶液、復方間苯二酚苯酚搽劑、苯酚偽麻片等制劑。

含苯酚原料藥制劑的處方中，苯酚及苯酚的含量是通過復雜、漫長的新藥研發程序確定下來的，是不能使用其他藥物替代的，其含量也是不能改變的。只有使用藥品標準處方生產制劑，才能保證制劑的安全、有效、合法。

根據《藥品管理法》第三十七條規定“國家對藥品實行處方藥與非處方藥分類管理制度。”國家根據藥品品種、規格、適應癥、劑量及給藥途徑不同，對藥品審批、流通、廣告宣傳等方面分別按處方藥（Rx）與非處方藥（OTC）進行管理。

國家專門成立非處方藥領導小組，組織各有關單位及醫藥人員按照“應用安全、療效確切、質量穩定、使用方便”的原則對藥品進行醫學和藥學評價，開展非處方藥遴選。

處方藥必須憑執業醫師或執業助理醫師處方才可調配、購買和使用，大都屬于剛上市的新藥、可產生依賴性的某些藥物、本身毒性較大的藥物、須由醫生和實驗室進行確診并在醫生指導下使用的藥物等。

非處方藥是指為方便公眾用藥，在保證用藥安全的前提下，經國家衛生行政部門規定或審定后，不需要醫師或其他醫療專業人員開寫處方即可購買，一般公眾憑自我判斷，按照藥品標簽及使用說明就可自行使用的藥品。

這些藥物大都用于多發病常見病的自行診治，如感冒、咳嗽、消化不良、頭痛、發熱等。非處方藥由處方藥轉變而來，是經過長期應用、確認有療效、質量穩定、非醫療專業人員也能安全使用的藥物。

非處方藥的出現大大促進了自我藥療的發展，為防止藥物濫用，促進合理用藥、推動醫療制度的改革、提高上市藥品管理水平起到了積極作用。

經查，當事人生產的苯酚原料藥一部分被制劑生產商購買用于生產制劑，一部分被醫院購買使用。在苯酚制劑中，雞眼膏是目前市場上唯一治療雞眼的皮膚科用藥類非處方藥，其治療原理是對局部皮膚進行腐蝕，達到剝離、去除雞眼的效果。

患者能自行購買治療雞眼的非處方藥只有雞眼膏，治療雞眼的處方藥都需醫生根據患者的病情進行開藥治療，不具有雞眼膏購買便捷的特點，雞眼膏的可替代性較弱。根據藥品標準，雞眼膏制劑生產廠家只有使用苯酚原料藥才能生產出雞眼膏。

經查，從2012年7月起，當事人是全國唯一生產、銷售苯酚原料藥的生產企業。2015年與2012年相比，全國苯酚原料藥平均價格上漲5.38倍。

綜上所述，苯酚原料藥在含有苯酚的制劑中具有不可替代性，特別是部分苯酚原料藥用于生產唯一治療雞眼的非處方藥雞眼膏，所以本案的相關商品市場界定為苯酚原料藥市場。

（二）本案相關地域市場

依據國家藥品管理法律、法規，苯酚原料藥生產資質認證范圍為全國范圍，無地域限制。在全國范圍內，只要取得相應資質并生產出的苯酚原料藥經相關部門檢驗合格后就可以進入全國各地銷售，與國內其他具有相關資質的生產企業進行市場競爭。

需求者可以在全國范圍內進行采購。依據《藥品管理法》第三十九條規定，藥品進口，須經國務院藥品監督管理部門組織審查，經審查確認符合質量標準、安全有效的，方可批準進口，并發給進口藥品注冊證書。

經查，苯酚原料藥尚未被批準進口，苯酚原料藥需求者不能擅自在國外進行采購。綜上所述，本案的相關地域市場為全國市場。

二、當事人在相關市場具有支配地位的認定

《反壟斷法》第十七條第二款規定：“本法所稱市場支配地位，是指經營者在相關市場內具有能夠控制商品價格、數量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經營者進入相關市場能力的市場地位。”

《反壟斷法》第十八條規定了認定經營者市場支配地位應當依據的因素。我局根據上述規定，從以下幾個因素對當事人的市場支配地位進行考量。

（一）當事人的產品在相關市場中的市場份額

《反壟斷法》第十八條的規定：“認定經營者具有市場支配地位應當依據下列因素：（一）該經營者在相關市場的市場份額，以及相關市場的競爭狀況。”《中華人民共和國藥品管理法實施條例》規定，藥品生產需取得藥品生產許可證、藥品注冊批文和通過GMP認證。

經查，自2012年6月，當事人獲得生產苯酚原料藥GMP認證，且是至今為止全國唯一在實際生產苯酚的藥品生產企業。國家食品藥品監督管理總局也未批準進口國外的苯酚原料藥。當事人自2012年6月至今，具有苯酚原料藥生產銷售的完全壟斷地位。

（二）當事人控制銷售市場的能力

當事人目前在全國苯酚原料藥市場占據100%市場份額。當事人具有控制苯酚原料藥價格、供應與否、如何供應及其他相關交易條件的能力。

經查，2014年1月前，當事人苯酚原料藥的銷售均價為127.47元/公斤，2014年1月后，當事人苯酚原料藥銷售均價上漲至379.01元/公斤，銷售均價上漲了251.54元/公斤，價格漲幅達2.97倍，在價格上漲的同時，當事人苯酚原料藥的銷售額并未減少，2012年當事人苯酚原料藥的銷量為7621公斤，銷售收入904009.95元，銷售均價118.62元/公斤；

2013年為5510公斤，銷售額769819.88元，銷售均價139.71元/公斤；2014年為7690公斤，銷售額2213960元，銷售均價287.90元/公斤；

2015年為2700公斤，銷售額1723999.97元，銷售均價638.51元/公斤。當事人對價格的控制能力很強，客戶的需求基本沒有改變，客戶的忠誠度依然很強。西南制藥二廠有很強的控制銷售方式的能力。

（三）其他經營者進入市場難易程度

在我國現行法律框架之下，原料藥產業的市場準入門檻較高，藥品生產企業需投入大量資金和科研力量獲得相關資質，原料藥生產企業建廠生產前，需聘請有相應資質的第三方環評機構出具《環境評價報告書》，并報環保部門評估審查；

安全生產監管部門根據專業機構出具的《安全評價報告書》及《職業病防護預評價》對企業安全設施進行驗收。驗收合格后藥品生產企業方可獲得《安全生產許可證》；

因原料藥多要使用化學危險品采用化學合成方式進行制備，藥廠需通過消防驗收評定，相應制度需達到國家規定的消防安全標準；

藥廠生產原料藥需取得食藥監部門頒發的《藥品注冊批件》、《藥品生產許可證》和《藥品GMP證書》。

（四）其他經營者對當事人的依賴性

當事人目前在全國苯酚原料藥市場占據100%市場份額。國內苯酚原料藥的使用方必須從當事人處購買原料藥。

經查，2014年1月之前，當事人的銷售對象為全國約40家苯酚制劑生產企業和醫藥公司，2014年2月起當事人實施拒絕供貨之后，采購不到苯酚原料藥的醫藥公司放棄了苯酚原料藥的經營；苯酚制劑生產企業因得不到生產原料而蒙受損失。

當事人對其它苯酚需求企業的生產經營規模、經營利潤等具有決定性影響，苯酚需求企業對當事人有很強的依賴性。

綜上所述，我局認定當事人在全國苯酚原料藥市場具有市場支配地位。

三、當事人濫用市場支配地位拒絕交易行為的認定

《反壟斷法》第十七條第一款規定：“禁止具有市場支配地位的經營者從事下列濫用市場支配地位的行為：（三）沒有正當理由，拒絕與交易相對人進行交易。”

《工商行政管理機關禁止濫用市場支配地位行為的規定》（國家工商行政管理總局令第54號）第四條第一款規定“禁止具有市場支配地位的經營者沒有正當理由，通過下列方式拒絕與交易相對人進行交易：（三）拒絕與交易相對人進行新的交易。”

本案當事人于2012年6月通過了生產苯酚原料藥的GMP認證開始生產苯酚原料藥并面向全國銷售，其苯酚原料藥的年生產量在6至8噸左右（規格為1.0公斤/瓶，保質期2年）。

2012年6月-12月當事人向39家企業銷售了苯酚原料藥，銷量為7621公斤，銷售均價118.62元/公斤，2013年1月-12月當事人向46家企業銷售了苯酚原料藥，銷量為5510公斤，銷售均價139.71元/公斤。

2014年1月當事人向11家企業銷售了1.13噸苯酚原料藥，銷售均價為128.82元/公斤。

2014年2月8日，當事人與新先鋒簽訂了《全國總代理合同》，有效期為五年。合同簽訂后，當事人于2014年2月至2014年4月的三個月時間停止向市場任何客戶供貨，在此期間國內多家雞眼膏制劑生產企業、醫藥公司通過電話、信函等方式向當事人提出購買苯酚原料藥的請求，均被當事人拒絕。

2014年5月至2015年12月，當事人只向新先鋒公司等6家企業銷售苯酚，且這6家企業不是當事人的老客戶，在2014年5月以前從未在當事人處購買過苯酚原料藥。

在此期間，當事人以往購買苯酚的大客戶和老客戶多次向當事人提出購買苯酚原料藥的請求，均被當事人拒絕。當事人拒絕交易的時間為23個月度。

2016年至今，當事人未開展苯酚原料藥的生產。當事人在23個月拒絕交易期內獲得壟斷違法所得482883.9元。

四、當事人拒絕交易無正當理由的認定

當事人對其濫用苯酚原料藥市場支配地位拒絕交易行為提出如下申辯：一是自2013年開始，市場上很多雞眼膏生產廠家有使用工業苯酚摻假進行生產雞眼膏，如江蘇某藥業有限公司、上海某有限公司；還有使用過期苯酚生產雞眼膏的現象，如湖北某藥業有限公司。

這些情況導致當事人苯酚原料藥的銷售量從2012年的7627公斤降低到2013年的5510公斤。當事人只生產原料藥，沒有生產制劑，對制劑市場情況不了解，沒有足夠的渠道去清理市場，只有找一家醫藥公司來清理市場。

二是當事人將苯酚原料藥獨家代理給新先鋒公司之前，直接向當事人購買苯酚原料藥的客戶數量太大，而當事人銷售部僅有6個人，采用獨家代理銷售后，其銷售部工作量會減少很多。

三是當事人稱2014年8月后已取消了苯酚原料藥的獨家代理，并恢復了向市場的正常供貨，未再實施拒絕交易行為。

我局認為，當事人實施拒絕交易的行為無正當理由：

（一）當事人以市場上存在使用工業苯酚和過期苯酚生產雞眼膏，使其苯酚原料藥銷售量下降為由清理市場、實施拒絕交易行為的理由不成立

經查，2014年1月以前，全國有16家生產企業具有雞眼膏生產資質，當事人在2012年6月至2014年1月期間向16家中的8家企業銷售過苯酚原料藥。

其中湖北某藥業有限公司購買量占雞眼膏生產企業購買量的39.79%，江蘇某藥業有限公司占29.18%，山東某藥業有限公司占15.12%，浙江某藥業有限公司占5.31%，廣東某制藥有限公司占5.31%，江蘇某醫藥股份有限公司占4.24%，廣東某制藥廠占0.53%，天津某制藥有限公司占0.53%。

經向部分當地食品藥品監督管理部門核查，占雞眼膏生產企業購買量93.64%的企業沒有被投訴或者被投訴后經當地食藥監管部門核查暫未發現有使用工業苯酚生產雞眼膏的情況。當事人反映的上海某有限公司由于在2014年1月前從未向當事人購買過苯酚原料藥。

所以當事人2013年苯酚原料藥銷售量比2012年下降的原因與雞眼膏生產企業是否使用工業苯酚原料或過期苯酚原料藥無直接關系，也與雞眼膏生產企業無直接關系。

（二）當事人提出由于銷售人員少、工作量大而只賣給新先鋒公司和少數幾家醫藥公司，拒絕交易的理由不成立

經查，2014年度苯酚原料藥的銷售額達到了當事人近幾年全部產品銷售額的最高占比——1.67%。當事人自2012年6月起作為全國唯一生產銷售苯酚原料藥的廠家，在苯酚原料藥銷售上具有市場支配地位，具有控制銷售方式的能力。

當事人自2012年6月起，銷售苯酚原料藥主要采用電話營銷和參加全國藥品交易會的形式。

到2013年，當事人苯酚原料藥購買客戶已趨于穩定，均是電話聯系當事人，與當事人銷售部員工采用傳真的形式進行交易。

2012年6月至2013年12月，當事人平均每月銷售4.7家企業。2014年1月銷售11家企業。故當事人以苯酚原料藥占用銷售部大量人力的理由不成立。

（三）當事人稱從2014年8月起取消了苯酚原料藥的獨家代理，恢復了向市場正常供貨，未再實施拒絕交易行為的理由不成立

經查，當事人清楚以往購買苯酚原料藥最多的是醫藥公司和雞眼膏生產企業。當事人自2014年8月至2015年12月長達16個月的時間內僅向新先鋒公司、河南某藥業有限公司、廣東某制藥有限公司、天津某藥業有限公司、安徽某醫藥經營有限公司、河北某醫藥有限公司等6家企業銷售苯酚原料藥，且這6家企業都是新客戶，其中1家是雞眼膏生產企業，其余5家是醫藥公司，上述6家企業從未在2012年、2013年向當事人購買過苯酚原料藥。

在此期間，當事人苯酚原料藥銷售老客戶向當事人多次提出供貨請求，均被當事人拒絕。當事人在上述16個月內，平均每月銷售客戶數量只是2012年6月-2014年1月間平均每月銷售客戶數量的8%。

當事人2015年苯酚原料藥的銷售量只有2700公斤，與2012年的7621公斤、2013年的5510公斤、2014年的7690公斤相比不到一半。

在全國多家企業找當事人供貨的情況下，當事人在2014年8月依然有799公斤存貨不向老客戶銷售。2015年初，當事人到新先鋒公司對苯酚原料藥下游銷售范圍和價格進行了調查，2015年12月仍然只根據新先鋒公司和河北某醫藥有限公司的要貨需求量進行了苯酚生產。

（四）當事人以苯酚原料藥獨家代理經營權為談判條件，在新先鋒公司承諾幫助增加天麻素銷售量的前提下，與新先鋒公司簽訂了苯酚原料藥獨家代理合同。

當事人能夠預測到苯酚原料藥獨家代理后會產生壟斷利益，并以此作為其它產品的交易條件，證明當事人對實施拒絕交易的行為具有主觀故意性

經查，自2012年6月當事人開始生產苯酚原料藥后，新先鋒公司要求作苯酚原料藥的全國總代理，并保證讓上海某制藥公司每年多采購當事人生產的天麻素。

2013年12月，當事人與新先鋒公司、上海某藥業有限公司在重慶洽談了合作事宜，三方達成了協議：當事人將苯酚交給新先鋒公司做全國獨家代理，上海某藥業有限公司同意增加每年向當事人購買天麻素的量。

當事人公司會議研究同意了協議內容。隨后，當事人與上海某藥業有限公司簽訂關于天麻素供銷的《產品訂購合同》。《產品訂購合同》中有相關約定：

一是“供貨方：重慶西南制藥二廠有限責任公司（以下簡稱‘甲方’；進貨方：上海某藥業有限公司（以下簡稱‘乙方’）”。

二是“同時乙方保證：其在合同有效期內第一年總的購買數量不少于壹拾伍噸，從次年起，因乙方市場規模擴大所需原料增長部分的百分之柒拾需從甲方采購。

甲方保證合同有效期內按時按量生產備貨，若乙方每年采購數量不足壹拾伍噸的，必須于年底按合同約定價格采購不足數額的合同產品。”

當事人于2014年1月與新先鋒公司王某簽訂了《銷售委托書》，于2014年2月8日與新先鋒公司簽訂了苯酚原料藥《全國總代理合同》。《全國總代理合同》中有相關約定：

一是“甲方：重慶西南制藥二廠有限責任公司，乙方：商丘市新先鋒藥業有限公司。”

二是“甲方授權乙方為產品苯酚是在中華人民共和國境內唯一的全國總代理商，全國從事該產品的銷售、推廣和服務。乙方接受上述授權。”

三是“本合同自2014年02月08日起至2019年02月07日止，有效期五年。”

四是“上海某藥業有限公司知曉并同意本合同雙方的合作，同時三方均清楚并明白甲方與上海某藥業有限公司簽署的《產品訂購合同》是本合同的基礎和前提，若上海公司違背《產品訂購合同》的義務，則甲方有權視為乙方違約。”

（五）當事人濫用市場支配地位，與新先鋒公司在《全國總代理合同》中約定漲價、反向返利、增長銷售量條款，從下游兩個銷售環節中獲取了壟斷利潤

經查，當事人與新先鋒公司簽訂的《全國總代理合同》中有相關約定：

一是“合同期內該產品的代理價格暫定為260元/公斤；即乙方支付給甲方的價格為260元/公斤。合同期內，該產品的銷售價格若超過代理價格的100%以上的，乙方應交付超過部分的40%給甲方。”

二是“年后銷量：第一年度銷量為6噸；第二年度銷量為8噸；第三、第四、第五也分別為10噸。

當事人提高苯酚原料藥總代理銷售價格和提出反向價格返利條件違背了一般獨家代理銷售規律。在有競爭商品的情況中，供貨商采用獨家代理模式進行銷售是利用代理商的市場營銷優勢，更多地銷售產品、占領市場，同時規避市場風險。

通常情況下，供貨商會對總代理商采取一系列銷售激勵機制，最大限度的讓出一部分利潤，激勵總代理多銷售商品。但在苯酚原料藥《全國總代理合同》中，當事人與新先鋒公司約定的銷售價格為260元/公斤，比2012年、2013年的銷售均價127.47元/公斤,上漲了132.53元/公斤，上漲2.03倍。

在這種不正常的代理條件下，當事人與新先鋒公司還達成了苯酚原料藥銷量逐年上漲的交易條件。同時，當事人要求對新先鋒公司的銷售情況進行監督，并要求在新先鋒公司向下游銷售價格超過520元的部分按40%返還，從新先鋒公司的下游銷售利潤中分取利潤。

上述反向返利的情況不符合正常代理關系中供貨商讓利的正常情況。經查，當事人曾到新先鋒公司核對銷售苯酚原料藥給下游客戶的銷售發票，并調整向其銷售苯酚原料藥的價格，彌補其反向銷售返利的損失。當事人查票后向新先鋒公司銷售苯酚的價格從260元/公斤上漲到657元/公斤。

當事人不僅清楚與新先鋒公司合作會產生的利潤，并利用自己的市場支配地位，使自己不僅得到了銷售苯酚原料藥給新先鋒公司的壟斷利潤，還分取了部分新先鋒公司與下游企業交易中的壟斷利潤。

（六）清理市場、拒絕與交易相對人進行新的交易是為了獲取壟斷利潤

1、當事人清理市場是為了幫助新先鋒公司在短時間內迅速提高苯酚原料藥向下游銷售的價格，為新先鋒公司實現對下游的控制提供條件，從而保證自己獲取更多的壟斷利潤。

經查，當事人與新先鋒公司簽訂的苯酚原料藥《全國總代理合同》中約定：“甲方應照合同約定，維護乙方的合法權益，在乙方代理期間，不得向其他客戶解釋相關銷售政策，如有經銷單位及代理商向甲方洽談購貨事宜，甲方必須移交乙方處理；未經乙方同意，甲方不得向其他任何單位或個人銷售約定產品。”

當事人簽訂《全國總代理合同》后，立即將苯酚原料藥銷售客戶的相關資料交給了新先鋒公司，致使新先鋒公司了解了苯酚原料藥購買市場客戶類型分布，并能根據保質期推算出客戶的大致需求時間。

當事人在有苯酚原料藥庫存約1.5噸的情況下自2014年2月至2014年4月三個月時間未向國內任何客戶銷售苯酚原料藥，也未向新先鋒公司銷售原料藥，并授意銷售部門員工對要求購買的客戶以沒有庫存、停產檢修等各種理由拒絕供貨、清理市場。

正常競爭情況下，經營者為了盈利都愿意多銷售產品，獲取更多的利潤。但當事人在有庫存的前提下完全不對外銷售苯酚原料藥三個月的做法違反了自身正常經營活動和經濟效益需要，其目的是為了消耗完市場上的苯酚原料藥和其制劑的存貨。

只有實施了三個月的拒絕供貨期才能保證新先鋒公司在短期內迅速提高向下游銷售苯酚原料藥的價格，達到合同約定的銷售目標，從而保證當事人能在兩個銷售環節中獲得更多的壟斷利潤。

2、當事人清理市場、拒絕與交易相對人進行新的交易是為新先鋒公司向下游企業提出不合理條件提供幫助，也是為了控制銷售數量，維持壟斷高價，獲取壟斷利潤。

經查，當事人在2014年2月至2015年12月清理市場、拒絕與交易相對人進行新的交易期間，新先鋒公司向全國主要的雞眼膏生產企業提出了提高苯酚原料藥漲價、低價回收雞眼膏并獨家代理銷售、保持雞眼膏市場高價等條件，并對答應條件的企業銷售苯酚原料藥，對不答應條件的企業則拒絕供貨。

新先鋒公司銷售給雞眼膏生產企業苯酚原料藥的價格為1000元/公斤，銷售給其它苯酚原料藥需求企業的價格最低660元/公斤，最高3400元/公斤。有些下游經營企業在買不到苯酚原料藥、影響正常生產經營的情況下，被迫接受了不公正的供貨條件。

在此期間，當事人派人陪同新先鋒公司銷售人員到廣東某制藥有限公司、江蘇某藥業有限公司、山東某藥業有限公司去進行苯酚原料藥供貨條件的談判。苯酚原料藥供貨條件由新先鋒公司人員具體進行談判，當事人陪同人員在談判時并未發言。

經查，當事人自2014年5月至2014年9月只將苯酚原料藥銷售給了新先鋒公司，2014年10月至2015年12月，當事人又增加了另外5家銷售客戶，在總共長達23個月的時間內，當事人僅向包括新先鋒公司在內的6家企業銷售苯酚原料藥。

且這6家企業都是新客戶，從未在2012年、2013年向當事人購買過苯酚原料藥。當事人增加另外5家新客戶后，銷售苯酚原料藥的銷售價格基本都維持在1000元/公斤左右。

在此期間，當事人苯酚原料藥銷售老客戶向當事人多次提出供貨請求，當事人在有庫存的情況下依然拒絕了老客戶的供貨要求，且在2015年度只按2家客戶的供貨需求提交了生產計劃。

綜上所述，我局認為當事人在明知自己具有市場支配地位，拒絕交易、拒絕與交易相對人進行新的交易理由不正當。

五、當事人拒絕交易行為造成的危害后果

當事人拒絕向市場銷售苯酚原料藥的行為排除了其它購買苯酚制劑的醫藥公司之間和生產企業之間的競爭，侵害了苯酚制劑生產企業的利益，擾亂了苯酚原料藥及下游市場的市場競爭秩序。

（一）拒絕交易行為破壞了苯酚原料藥下游市場的競爭秩序

當事人作為苯酚原料藥的唯一生產企業，對市場上苯酚原料藥的供求關系起著決定作用。在沒有正當理由的情況下拒絕向市場銷售苯酚料藥，或拒絕與交易人進行新的交易，直接排除、限制了雞眼膏生產企業之間的競爭。

在23個月度的拒絕交易期間，雞眼膏生產企業因拿不到原料而減產、轉產或停產，雞眼膏生產企業之間的正常市場競爭被排除、限制。

特別是當事人只供應給新先鋒公司和其它少數幾家醫藥公司苯酚原料藥后，雞眼膏生產企業不能自由平等地再從當事人處拿到原料，正常市場競爭秩序被嚴重擾亂。

（二）拒絕交易導致雞眼膏制劑行業產能損失

產能充分利用是政府致力于市場健康有效運行的宏觀目標。但壟斷企業拒絕供貨行為所造成的行業產能損失，是由于壟斷企業濫用市場支配地位，從而引致不公平、無效率的市場失靈現象，符合政府進行市場規制的范疇。

本案中，當事人對其它制藥企業提供苯酚原料藥，具有賣方壟斷地位，在2014年2月至2015年12月期間拒絕向市場銷售苯酚原料藥，從而造成雞眼膏生產企業被迫減產、停產，造成行業產能損失。行業產能損失1324270.08元。

（三）損害了批發零售醫藥企業利益

銷售苯酚原料藥的醫藥公司主要是將苯酚原料藥賣給醫院做消毒劑或配制醫療機構制劑。當事人拒絕交易導致苯酚價格上漲后，醫藥公司對外銷售的單價也只有上漲，但因為每公斤進價已經較高，醫藥公司的毛利潤只有下降。

由于醫藥公司出售給醫院的苯酚原料藥價格上漲，醫院為了控制成本，對苯酚原料藥的需求量也大幅度下降，醫藥公司較當事人拒絕交易前在銷售苯酚原料藥方面有較大損失。

（四）損害了消費者利益

因西南制藥二廠實施獨家代理和拒絕供貨后，導致市場上苯酚原料藥的市場銷售價格從均價127.47元/公斤上漲到最高5320元/公斤。

原料的上漲導致雞眼膏的銷售價格上漲，從2012年的約1元/盒，上漲到2015年的最高價9元/盒，被迫改變包裝后的雞眼膏還漲到了約20元/盒。原料藥價格助推制劑成本上漲最終都轉嫁給了消費者，增加了消費者的負擔。

六、案件定性

《反壟斷法》的立法宗旨在于保護市場競爭、提高經濟運行效率、維護消費者利益和社會公共利益。該法第六條規定：具有市場支配地位的經營者不得濫用市場支配地位排除、限制競爭；該法第十七條列舉了典型的濫用市場支配地位行為的表現形式，其中包括“沒有正當理由，拒絕與交易相當人進行交易”（以下簡稱拒絕交易）。

國家工商總局制定的《工商行政管理機關禁止濫用市場支配地位行為的規定》（國家工商行政管理總局令第54號）第四條對《反壟斷法》禁止的拒絕交易行為做了細化，其中明確“拒絕與交易相對人進行新的交易”是拒絕交易的一種表現形式。

本案當事人作為在苯酚原料藥市場具有市場支配地位的經營者，應當依法開展經營活動，不得濫用市場支配地位實施拒絕交易行為，破壞市場競爭秩序、降低經濟運行效率、損害消費者利益和社會公共利益。

本案中，當事人在2014年2月前向市場敞開供貨，經銷商和生產企業能夠得到苯酚原料藥，苯酚原料藥銷售市場和以苯酚為原料的水楊酸苯酚貼膏生產、銷售市場形成相對穩定的狀態。

當事人在2014年2月至4月停止向市場任何客戶供貨，造成苯酚原料藥市場供應短缺，破壞了水楊酸苯酚貼膏生產、銷售市場的狀態；

在2014年5月至2015年12月，當事人雖然開始向市場供貨，但其僅向新的6家企業零散供貨，而不向原有的客戶供貨，不能滿足全國大多數苯酚原料藥需求生產企業的需要,造成苯酚原料藥需求市場嚴重缺貨，其行為沒有合理理由，水楊酸苯酚貼膏銷售市場狀況與原市場狀況仍有較大差距，企業經濟運行效率仍然底下，水楊酸苯酚貼膏價格居高不下，而當事人在此期間的利潤卻有了大幅提高。

因此，我局認定當事人的行為違反了《反壟斷法》和《工商行政管理機關禁止濫用市場支配地位行為的規定》的相關規定，構成濫用市場支配地位實施拒絕交易行為。

七、相關證據列舉及其證明事項

本案當事人具有市場支配地位以及拒絕交易行為,有以下主要證據：

第一組、當事人提供的營業執照復印件、藥品生產許可證復印件、藥品GMP證書復印件。

證明當事人具有主體經營資格的事實。

第二組、當事人提供的《西南制藥二廠有限責任公司人員名單》、《西南制藥二廠有限責任公司組織機構圖》和當事人各部門職責打印件。

證明了當事人內部機構設置、人事安排情況、各部門工作職責的事實。

第三組、當事人提供的藥品生產許可證復印件、藥品再注冊批件復印件、藥品GMP證書復印件、《2015年獲得的再注冊批件》、《苯酚性狀及生產、儲存、運輸注意事項》、《西南制藥二廠有限責任公司關于苯酚品種的情況說明》。

證明當事人擁有苯酚原料藥生產的合法資質。

第四組：

1、當事人提供的《西南制藥二廠有限責任公司關于苯酚品種的情況說明》；

2、湖北某藥業有限公司和江蘇某藥業有限公司的舉報材料；

3、當事人總經理高某的身份證明及詢問筆錄、當事人副總經理兼生產部長趙某的身份證明及詢問筆錄、當事人銷售部經理楊某的身份證明及詢問筆錄

4、浙江某水楊酸苯酚貼膏生產企業授權副總徐某的身份證明及詢問筆錄；

5、山東某水楊酸苯酚貼膏生產企業授權副總王某身份證明及詢問筆錄；

6、張某的身份證明及詢問筆錄；

7、江蘇某醫藥公司法人鄒某身份證明及詢問筆錄、其采購部經理馬某身份證明及詢問筆錄；

8、重慶某醫藥公司營運副總王某的身份證明及詢問筆錄；

9、執法人員通過國家食品藥品監管管理總局官方網站查詢的通過苯酚原料藥生產GMP認證的廠家名單、工商部門對廣東某企業郵寄的《協助調查函》以及該企業復函的情況說明；

證明當事人是全國唯一一家生產苯酚原料藥企業的事實。

第五組：

1、當事人提供的《全國總代理合同》復印件；

2、當事人提供的情況說明、《重慶西南制藥二廠有限責任公司2012年、2103年、2014年、2015年生產銷售苯酚情況表》；

3、當事人總經理高某的身份證明及詢問筆錄、當事人銷售部經理楊某的身份證明及詢問筆錄、當事人銷售部副經理王某的身份證明及詢問筆錄、當事人物流部部長萬某的身份證明及詢問筆錄；

4、當事人提供的《2014年1月-2016年6月苯酚進出庫明細表》；

5、山東某水楊酸苯酚貼膏生產企業授權副總王某身份證明及詢問筆錄、該公司提供的《關于<重慶市工商行政管理局協助調查函>的答復》；

6、張某的身份證明及詢問筆錄、提供的《關于重慶西南制藥二廠楊繼輝及商丘市新先鋒藥業王占祥來江蘇某藥業的情況說明》；

7、江蘇某醫藥公司法人鄒某身份證明及詢問筆錄、其采購部經理馬某身份證明及詢問筆錄；

8、重慶某醫藥公司營運副總王某的身份證明及詢問筆錄；

9、浙江某水楊酸苯酚貼膏生產企業授權副總徐某的身份證明及詢問筆錄；

證明當事人在有苯酚原料藥庫存的情況下，2014年2月至4月拒絕向相對人交易的事實。

第六組：

1、當事人提供的《全國總代理合同》復印件；

2、當事人提供的情況說明；

3、當事人總經理高某的身份證明及詢問筆錄、當事人銷售部經理楊某的身份證明及詢問筆錄、當事人銷售部副經理王某的身份證明及詢問筆錄、當事人財務部提供的與商丘新先鋒藥業有限公司的往來財務臺賬及相關財務憑證、票據復印件、當事人提供的《重慶西南制藥二廠有限責任公司關于苯酚銷售價格情況的說明》、《關于重慶西南制藥二廠有限責任公司生產銷售苯酚原料藥的幾點情況說明》；

4、浙江某水楊酸苯酚貼膏生產企業授權副總徐某的身份證明及詢問筆錄；

5、山東某水楊酸苯酚貼膏生產企業授權副總王某身份證明及詢問筆錄、該公司提供的《關于<重慶市工商行政管理局協助調查函>的答復》；

6、張某的身份證明及詢問筆錄、提供的《關于重慶西南制藥二廠楊繼輝及商丘市新先鋒藥業王占祥來江蘇某藥業的情況說明》；

7、江蘇某醫藥公司法人鄒某身份證明及詢問筆錄、其采購部經理馬某身份證明及詢問筆錄；

證明當事人與商丘新先鋒藥業有限公司共謀，利用其市場支配地位，實施拒絕交易的事實。

第七組：

1、浙江某水楊酸苯酚貼膏生產企業授權副總徐某的身份證明及詢問筆錄；

2、山東某水楊酸苯酚貼膏生產企業授權副總王某身份證明及詢問筆錄、該公司提供的《關于<重慶市工商行政管理局協助調查函>的答復》；

3、張某的身份證明及詢問筆錄、提供的《關于重慶西南制藥二廠楊繼輝及商丘市新先鋒藥業王占祥來江蘇某藥業的情況說明》；

4、江蘇某醫藥公司法人鄒某身份證明及詢問筆錄、其采購部經理馬某身份證明及詢問筆錄；

5、江蘇某兩家生產企業提供的情況說明及相關資料復印件；

6、重慶某醫藥連鎖公司提供的水楊酸苯酚貼膏購銷情況資料及情況說明、重慶某醫藥批發公司提供的水楊酸苯酚貼膏購銷情況資料及情況說明；

證明當事人拒絕交易行為對下游企業、對社會產生的影響。

第八組：

1、當事人提供的《重慶西南制藥二廠有限責任公司2012、2103、2014、2015年生產銷售苯酚情況表》、《重慶西南制藥二廠有限責任公司購銷合同》、《重慶西南制藥二廠有限責任公司2012、2103、2014、2015年苯酚銷售臺賬》；

2、當事人提供的情況說明；

3、財務數據（《重慶西南制藥二廠有限責任公司生產銷售苯酚相關情況表》及相關部分憑證票據）；

4、當事人財務部副部長吳某的身份證明及詢問筆錄；

證明當事人2015年苯酚原料藥銷售總額為1723999.97元，2014年2月-2015年12月生產苯酚新增成本961867.92元的事實。

八、處罰決定

經查，2015年當事人苯酚原料藥銷售額為1723999.97元。由于當事人在接受調查期間積極主動配合我局調查，并主動陳述違法事實，按《重慶市工商行政管理機關行政處罰裁量權適用規則》第七條第（三）項的規定，我局決定對其從輕處罰。依照《中華人民共和國反壟斷法》第四十七條第一款的規定，我局決定對當事人處罰如下：

一、責令停止違法行為；

二、沒收違法所得482883.9元；

三、處2015年度銷售收入1%的罰款17240.00元。

當事人應自收到處罰決定書之日起十五日內將罰沒款繳到重慶市財政局收入專戶（戶名：重慶市財政局，賬號0102014400000041，開戶銀行：重慶三峽銀行股份有限公司江北支行）。逾期未繳納罰款的，我局可以根據《中華人民共和國行政處罰法》的規定每日按罰沒款數額的3%加處罰款。

當事人如對本處罰決定不服，可自收到處罰決定書之日起六十日內向國家工商行政管理總局或重慶市人民政府申請復議，也可以在六個月內向渝北區人民法院提起訴訟。

附：《行政處罰信息公示告知單》

重慶市工商行政管理局

2016年11月24日

信息來源：醫藥云端信息