事先未告知陳述申辯權，食藥監局被判敗訴！

日期：2017/2/6

作者：浙江省永嘉縣人民法院  徐力  鄭璐郴 來源：中國醫藥報   

2010年5月，某縣食品藥品監管局執法人員在日常監督檢查中發現，××醫藥公司從某某橡膠制品公司購進天然膠乳橡膠避孕套共360盒，后以2.9元／盒價格銷售給一家藥店20盒，藥店已售1盒，剩余19盒；銷售給一家衛生院和中醫院各24盒，均已銷售完畢。××醫藥公司獲銷售貨值197.20元。該批天然膠乳橡膠避孕套實物包裝型號規格標明為浮點型，但實際是無浮點型。

2010年6月，該局向××醫藥公司送達《聽證告知書》，告知其涉嫌經營不合法定要求的天然膠乳橡膠避孕套，違反了《國務院關于加強食品等產品安全監督管理的特別規定》第三條的規定，擬做出沒收天然膠乳橡膠避孕套19盒及違法所得197.20元、罰款50000元的行政處罰。××醫藥公司未要求聽證，某縣食品藥品監管局遂做出行政處罰決定書。××醫藥公司服從處罰，遂繳納了罰款和違法所得款。

2010年8月，××醫藥公司以橡膠制品公司為被告向法院提起買賣合同訴訟，訴請橡膠制品公司承擔上述損失的賠償責任。

2011年7月，橡膠制品公司認為某縣食品藥品監管局對××醫藥公司做出的行政處罰決定，只送達《聽證告知書》而未送達《行政處罰事先告知書》程序違法，且與其有利害關系，遂向法院提起行政訴訟，請求予以撤銷。

一審法院認為程序合法，判決駁回其訴訟請求。二審法院認為屬于“程序瑕疵”，對案件的審理不產生實質影響，判決駁回上訴、維持原判。法院再審認為程序違法，判決撤銷一審判決、二審判決和某縣食品藥品監管局做出的行政處罰決定。

行政處罰程序是行政主體依法對行政相對人的違法行為做出處罰決定的操作過程。行政處罰程序的意義在于，保障行政處罰的合法性和有效性，保護行政相對人的合法權益。事先告知和聽證告知是行政處罰中兩個非常重要的法定程序，食品藥品監管部門如果未告知行政相對人陳述和申辯的權利，行政處罰就不能成立。下面筆者結合相關法律規定對該案做一分析。

聽證告知和事先告知的適用
食品藥品監管行政處罰事先告知，是指食品藥品監督管理部門在做出行政處罰決定之前，依照規定要求，告知當事人將給予行政處罰決定的事實、理由、依據和依法享有陳述、申辯權利的行政行為。《行政處罰法》第三十一條規定：“行政機關在做出行政處罰決定之前，應當告知當事人做出行政處罰決定的事實、理由及依據，并告知當事人依法享有的權利。”《食品藥品行政處罰程序規定》第三十六條第一款規定：“食品藥品監督管理部門在作出處罰決定前應當填寫行政處罰事先告知書，告知當事人違法事實、處罰的理由和依據，以及當事人依法享有的陳述、申辯權。”第二款規定：“食品藥品監督管理部門應當充分聽取當事人的陳述和申辯。當事人提出的事實、理由或者證據經復核成立的，應當采納。”由此可見，食品藥品監管部門在做出行政處罰決定前，填寫并送達《行政處罰事先告知書》，告知當事人違法事實、處罰的理由和依據以及陳述權、申辯權，是其法定行政義務。被處罰的行政相對人根據食品藥品監管部門告知內容，再決定是否行使《行政處罰法》第三十二條賦予的陳述申辯權。

食品藥品監管處罰聽證程序，是指食品藥品監督管理部門在做出行政處罰決定之前，依當事人申請，按照法定形式，聽取當事人的陳述、申辯，并進行質證的程序。根據《行政處罰法》第四十二條第一款規定，行政機關做出責令停產停業、吊銷許可證或者執照、較大數額罰款等行政處罰決定之前，應當告知當事人有要求舉行聽證的權利，除此之外，無須告知當事人聽證。

因當事人在聽證程序中享有陳述申辯權，在接到事先告知后也享有陳述申辯權，于是會出現聽證告知可否代替事先告知的問題。對此，當前有兩種不同觀點：

第一種觀點認為，聽證權已經包含陳述權和申辯權，被處罰人一旦放棄聽證，也就喪失了陳述權和申辯權，同時，也就沒有必要再行事先告知陳述和申辯。第二種觀點認為，聽證告知與事先告知是兩個不同程序，聽證告知由《行政處罰法》第四十二條規定，而事先告知由《行政處罰法》第三十一條規定，所以，前者不能涵蓋后者，聽證程序不能代替事先告知程序，被處罰人放棄聽證權利后，還可以繼續行使陳述權和申辯權。

筆者贊同第二種觀點。根據《行政處罰法》有關規定，事先告知和聽證告知都是行政機關在做出行政處罰決定前必須履行的法定義務，但兩者是有區別的。聽證告知以“做出責令停產停業、吊銷許可證或者執照、較大數額罰款等行政處罰”為法定條件，而事先告知陳述權、申辯權，適用任何行政處罰程序。當事人未要求舉行聽證，行政機關又未另行事先告知陳述權、申辯權的，行政相對人的陳述權和申辯權就容易落空，這不符合《行政處罰法》保護行政相對人的合法權益的立法宗旨。

本案中，某縣食品藥品監管局在做出行政處罰決定前，雖然已經告知××醫藥公司有要求聽證的權利，但因該醫藥公司放棄聽證，某縣食品藥品監管局又未另行事先告知陳述申辯權，結果，其在該醫藥公司沒有放棄陳述申辯權的情況下做出了行政處罰決定，這顯然違反了《行政處罰法》第三十一條的規定。

“程序瑕疵”與“程序違法”的適用
“程序瑕疵”是行政法學理論上的用語，通常是指某一行政行為在程序上存有微小的缺點。“程序瑕疵”雖不否定“程序違法”，但認為是很輕微的程序違法，對行政相對人的實體權利并不產生影響。

實踐中經常會遇到這樣的行政處罰案件：行政機關做出的有些行政處罰決定，事實清楚，證據充分，適用法律法規正確，只是程序上有所缺陷，如執法人員在現場檢查時未向行政相對人出示執法身份證件，到場調查只有1名執法人員等。這些缺陷雖然也違反了法定程序，但并不影響行政處罰決定在實體上的合法性，對此，如果予以撤銷，將會使違法者逃脫法律責任，而使公共利害受到損害，且不利于提高行政效率，因此，“程序瑕疵”理論對審判實踐是有指導意義的。但現行的行政法律和行政訴訟法律尚無“程序瑕疵”的規定，因此，在行政審判中使用“程序瑕疵”一詞對輕微的程序違法行為進行定性缺乏法律依據。

根據2014年修訂的《行政訴訟法》第七十四條規定，“行政行為程序輕微違法，但對原告權利不產生實際影響的”，人民法院判決確認違法，但不撤銷行政行為。這條規定具有“程序瑕疵”的含義，但不限于“程序存有微小缺點”。在行政處罰案件中，“程序瑕疵”應當依法表述為“程序輕微違法”。適用這條規定不撤銷行政處罰決定，應當注意同時具備兩個基本條件：一是行政處罰程序輕微違法，二是對原告（被處罰的行政相對人）的權利不產生實際影響。

事先告知陳述申辯是任何行政處罰的必經程序，聽證告知是《行政處罰法》第四十二條規定處罰案件的必經程序，行政機關事先未告知行政相對人陳述申辯，不能認為只是“程序存有微小缺點”的“程序瑕疵”，也不能認為是“程序輕微違法”，因此，聽證告知與事先告知兩個法律程序不能互相代替。上述案件中，某縣食品藥品監管局只送達《聽證告知書》而未送達《行政處罰事先告知書》，最終導致××醫藥公司陳述、申辯的權利未能得到保障，所以法院再審予以撤銷。

信息來源：蒲公英