廣東醫藥代表購買統方案的難點：如何認定“違法所得”

日期：2017/6/26

大咪注：上月廣州大量醫藥銷售人員被警方刑事拘留引起了業內關注，而據大咪了解，上周五部分人員獲釋外，仍有一些未能出來，MRCLUB 今日給大家分享鄧世運律師對此案的看法，供大家參考。

在5月8日和9日這兩天，廣州有大量醫藥代表被警方刑事拘留，原因是涉嫌購買黑客非法獲取的統方（又稱“打單”）。筆者作為其中多個醫藥代表的辯護律師，目前正負責多宗此類案件的辯護工作。

一、向黑客購買統方，已成為行業潛規則

“統方”，是醫療行業的專業術語，指一家醫院對醫生處方用藥信息的統計數據。通過統方，可以看出醫院用得最多的是哪些藥，哪種藥比較受醫生青睞，同一個品規的藥物，每個醫生開出多少。

對普通老百姓來說，這些數據價值不大，但對于醫藥代表和醫藥公司來說，卻是寶貝，有了這些資料，他們在推銷藥品時就能有的放矢。正因為統方對醫藥代表和醫藥公司有著重要價值，他們往往會千方百計通過各種途徑來獲取統方，向黑客購買則是業內醫藥代表獲得統方的“行業潛規則”之一。

向黑客購買非法獲取的統方，根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理危害計算機信息系統安全刑事案件應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《計算機犯罪的解釋》）第七條的規定，應該定性為掩飾、隱瞞犯罪所得，如果違法所得達到五千元以上，應該以“掩飾、隱瞞犯罪所得罪”定罪量刑。

二、“違法所得”真的就簡單等同于購買價格嗎？

醫藥代表購買統方的刑事案件，核心的問題是認定醫藥代表的違法所得。在此次醫藥代表購買統方的專案中，在審查批準逮捕環節，廣州地區檢察機關的看法是根據醫藥代表購買統方的價格來認定醫藥代表的違法所得。同樣，在浙江省杭州市拱墅區人民法院（2016）浙0105刑初256號刑事判決中，法院支持了公訴機關“以兩被告人支付的收購價格認定違法所得數額”的指控。

問題是根據醫藥代表購買統方的價格來認定違法所得是不是沒有討論的空間？在筆者看來不僅有討論的空間，更有值得商榷的地方。

什么是“違法所得”？在最高人民法院的諸多規范性文件中（如《最高人民法院關于審理生產、銷售偽劣產品刑事案件如何認定“違法所得數額”的批復》、《最高人民法院關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》），都明確規定違法所得是指獲利數額，在計算機數據犯罪領域，掩飾、隱瞞犯罪所得的違法所得應該解釋為獲利數額。醫藥代表購買統方自用，目的是進行有針對性的營銷推廣，從而獲得競爭優勢，在沒有將統方再轉手的情況下，難以認定具體的獲利數額，也就難以認定違法所得。

三、違法所得=購買價格，到底有沒有法律依據？

那么，違法所得與贓物——計算機數據的價值是什么關系？支付的收購計算機數據的價格是不是等于違法所得？根據上面的論述，違法所得是指獲利數額，在先收購后銷售的情形中，獲利數額，就是銷售金額扣除收購成本后剩余的數額。由此可見，違法所得（獲利數額）顯然不等于計算機數據的價值（支付的收購計算機數據的價格），以支付的收購價格認定違法所得數額值得商榷。

值得注意的是，根據《計算機犯罪的解釋》第七條，在計算機數據領域的掩飾、隱瞞犯罪所得案件中，決定定罪量刑的，并非是贓物——計算機數據的價值，而是掩飾、隱瞞犯罪所得行為的違法所得，根據計算機數據的價值（支付的收購計算機數據的價格）定罪量刑有違反《計算機犯罪的解釋》第七條的嫌疑。